【中文关键词】 永佃权；双重所有；经济因素；权力治理；成员权
【摘要】 永佃权不是地方性知识，更非东方社会特有的制度现象。在广义并且侧重分割或双重所有的含义之下，永佃权这一制度独立于经济条件、历史传统而长期活跃于世界不同地区、不同时代的众多法域之中，迥异的法律传统也无法改变永佃权通约不同法系的事实。人类心理的生物性积淀以及动产所有权的先发性使得土地所有权的建立完全模仿动产法律。土地作为权利客体的特殊性、权力治理的需求以及政治、公共职能对土地提出的要求使得土地所有权须承担多种制度功能。作为一种分割或双重所有的特殊形式，永佃权的制度设计以尊重多重价值而得以流行。对经济效率的追求影响了成员权的实践，深厚历史积淀以及能在不同法系中的适用证明永柄权有着更大的制度空间。
【全文】
作为一种特点鲜明的权利，永佃权曾在不同时代、不同法域中出现并独立地发挥着影响。永佃权不是一种地方性知识。[1]古代法系缺乏相互交流和借鉴的机会，制度发展的动因源于各自内在的社会基础。永佃权在不同时代、不同法系中都已存在，这是相同的社会基础所决定的。土地客体的相同属性使得不同法系有着相同的法律认知和制度进路。分割所有或双重所有是土地所有权应当具有的内涵，而永佃权正是体现了这种内涵才在各个法系中得以出现。对永佃权性质的正确认识有助于提升对土地所有权以及整个所有权制度的认识，从而为制度调整做好准备。
一、所有权个人主义的制度基础与土地公共属性之间的矛盾
永佃权是土地所有权的一种表现形态，永佃权的特性来自所有权。所有权有着较强的观念一致性，在不同法域之间动产流转较少引起对此物所有权的争论。土地所有权经由动产而产生，保持了所有权观念的这种一致性，但动产与不动产的物理差异决定着所有权在土地上的适用应当有所不同，这种不同可能是永佃权产生的根本原因。这种差异是普遍存在的，永佃权因此是普遍存在的。
(一)动产利用关系奠定土地所有权个人主义的基本内涵
所有权在不同法系都被定义成为一种排他的绝对权利，这种绝对性表现为个人意志对所有物的完全支配。所有权所体现的这种意识或精神要求是物质财富的利用在人类心理上的投射，最终沉淀在人类基因中而得以代代相传。[2]这种心理是所有权超越法系与制度传统的基础。
人类所有权观念的诞生最初只是和身边可以利用的物质资料相关，并且是为满足个人需要而存在的。所以，最早的所有权从观念至法律都是个人化的，其目的便是保护个人对物质财富的占有和利用。这些制度通过设定不得触碰、不得占有他人之物等各种禁忌而保护这种“所有”，这正是所有权的最初样态。[3]随着人类社会的发展，人类可以控制和利用的“物”越来越多，不同的物有着不同的使用方法，但在占有和利用这两点上并无太大差异，所有权在向各种不同的“物”延伸时并没有遇到太多困难，人类在动产上积累的“所有”观念似乎都可以在不断扩大的各种“物”上得到完美的回应。[4]这种回应不断加深了所有权个人主义化的色彩，最终奠定了所有权基本的法律内涵。
土地成为所有权的客体是在所有权的基本法律内涵确立之后。[5]在定居农业获得长足发展之前，土地在氏族经济中是无足轻重的。随着垦作技术的提高以及人类经济从采摘转向耕种，土地对于人类的价值日益显现。与此同时，土地经历了相对稀缺向绝对稀缺不断发展的过程。[6]土地的贫瘠肥沃以及出产的高低造成的差别也会产生稀缺的心理。正是有着与动产相同的稀缺性，人类便将在动产上形成的所有观念适用于土地，并将在动产上形成的所有权法律规范土地利用。经过不断往复的人类实践，通过人类心理对土地占有的接纳，土地因此成为所有权法律的客体，稀缺性成为沟通土地与动产利用关系的桥梁，也反过来支撑着土地的所有权实践。[7]土地有着与大多数物并不相同的物质与精神特性，虽然土地与大多数动产在利用方式上并不相同，人类朴素的心理认知推动着土地纳入个人主义化的所有权之中。所有权在动产上的成熟实践也使得将土地纳入其中大大降低了制度推行的成本，土地利用关系最终通过所有权来加以表达，这成为不同法系的共同选择。[8]
(二)对土地公共价值的利用难以为个人主义化的所有权所涵盖
“我的”和“你的”是人类建立在动产上对所有权的最初理解，这种理解也渗透进土地所有权之中，[9]使得土地利用关系的治理带上了动产所有权浓厚的个人主义色彩。[10]土地的物理特征与动产并不相同，所有权的动产性质影响了其在土地上的适用效果。[11]所有权与人类对物的有效支配和控制有关，通过这种支配和控制不断地产生物质以及心理上的满足，但对于土地而言，这种支配和控制往往难以充分实现，土地既是一定空间，同时也是土壤、石块、水体等与动产相似的物质实体。[12]占有土壤、石块并不能够完成对土地的占有和控制，还必须占有土壤、石块所在的空间，对空间的占有和利用就不可能是个人化的，这就显现出与动产所有权所强调个人化的明显区别。[13]土地的利用很早就产生了与动产所有权观念并不相同的心理投射，但土地对人类生产、生活逐渐显现的巨大价值需要制度的调整，在法律制度还没有进化出更精巧的设计之前，源自动产的所有权法律便迅速占领了土地利用关系。所有权的性质是个人主义的，是建立在以个人为核心的经济基础之上的，所有权的绝对性、排他性和永续性也由此演生而出。土地的不可替代和不可再生性很好地配合并无限地放大了所有权的这些特性。动产所有权向土地迁延的过程中，并没有遇到实质性的抵抗，但自土地利用关系被所有权接管之后，两者却一直存在着紧张状态。造成这种紧张状态的原因是土地具有的与动产完全不同的公共属性。
土地的不可替代性、不可再生性使得土地必然具有公共属性，土地的利用必须照顾到他人或公众的利益。由于所有权本身并不包含为他人、为公众服务的法律内涵，以个人主义化的所有权来概括土地利用关系，必然会忽视土地这些价值和要求。公共职能要求治理方式具备团体色彩、照顾团体利益以及团体中成员的共同利益。从动产迁移而来的所有权法律围绕个人来设计治理方法，通过在个人之间分配使用、收益、处分等权能来实现物的价值，土地的公共价值因此无法通过所有权得到实现，甚至还会妨碍一些重要价值的实现。[14]所有权的固有特点和根本目的是区分不同主体之间的财产能力，并且维护这种因财产的不同而产生的地位差别，因此所有权的缺陷是难以克服和无法改变的。
重视团体利益以及成员共同利益的社会虽已发展出其他的方式，[15]在经济利益追求、个人行为选择的多样性以及信息收集手段落后等因素的综合作用之下，土地利用关系最终纳入了个人所有权的法律之中，同时也将这种缺陷带至不同的制度传统之中。动产所有权的缺陷需要有相应的制度来加以弥补，这是以永佃权为代表的分割所有权得以产生的根本原因。[16]
二、土地政治及公共价值的发挥与所有权经济职能的矛盾
土地的政治及公共价值较普通财产更为明显。[17]通过土地分配可以使某些人或集团获得较好的经济收入，从而保证这些人或集团维持某种政治或社会地位，以保持社会的稳定。所有权本质上是一种经济权，自由流动是这种经济权的基本要求。土地的政治及公共价值强调的流转限制必然影响这种经济流动，永佃权也因这两者的矛盾而产生。
(一)以领袖个人所有限定所有权的经济流动以保证公共权力的地位
古代社会的公共权力行使逐渐由最初的氏族民主制转向个人独裁和血缘传承，以此提高治理的效率和权力交接的稳定性。效率和稳定性的达成需要有别于氏族社会的经济基础，而古代社会土地对财富的富集就使得土地成为这种经济基础之一。土地的政治和公共职能原先连结的是氏族的公共权力与氏族普通成员，而现在则转化成为维护领袖个人地位的工具。通过土地的政治以及公共职能属性加强个人行使公共权力的效率，并保障君主等个人领袖能够长期掌有公共权力。土地也迅速地从公共或集体所有，转化成为由代表公共权力的个人所有。将最高领袖设定为所有权主体只是一种拟制，这种拟制产生于人类自古代社会就形成的动产所有权观念，土地的政治及公共价值便附会在所有权法律之上，利用动产所有权的控制以及排他的理论贯彻最高领袖个人的政治意图。
英格兰中世纪土地法便是这一制度的典型，英格兰王权的强大赋予了这种所有权以鲜明的特色。[18]王权看重土地的权力治理价值，将土地所有权的主体定义为国王。国王之下的任何人只是从国王那里领用并保有土地，国王随时可以凭借所有权赠予或剥夺土地。[19]所有权的占有、使用、收益及处分等行为原本只是一系列经济含义的组合，而在英格兰土地法中却转变成仅仅具有权力治理功能，国王享有的土地所有权是一种政治工具而并非经济利用制度。[20]通过土地的分配，特别是通过土地义务的设定来规范权力体系以及阶层次序，以此达到规范国家政治生活的目的。因此，在土地法律中形成土地保有人、领主以及国王之间的诸多权利义务，这些权利义务围绕土地所有权展开，但具有政治性而非经济性。[21]土地的经济职能被严重忽视。
为了对抗土地的经济职能对制度的影响，英格兰土地法还发展出了一套制度，新的权利义务加入
到土地所有权之中，如土地回复(reversion)制度、[22]土地继承的限制[23]以及领主对属臣所享有的监护权和婚嫁控制权等。这些制度表现各异，但却有着相同的目标，通过防止人身关系的变化而导致所有权权属的变更，以此阻断土地与经济利益之间的联系。通过制度的精巧设计使得原本只具有经济职能的所有权发挥着公法作用，这也因此成为英格兰土地所有权的一大特色。[24]为保证土地所有权履行政治及公共职能而设计的种种制度因此成为英格兰法中的闪耀明珠，对其他法系也有示范和借鉴作用。
对土地所有权政治利用是跨越法系的，早期东方社会中也有着与英格兰社会极为相似的土地所有权。在先秦时代的中国，最高领袖也曾作为土地所有权人而存在，这种所有不仅是经济所有，同时是一种政治意义上的“所有”，通过土地分配划定疆域或政治活动空间，诸侯不得任意处分土地。[25]这种“所有”维护的是一种政治服从关系。[26]从这里可以看到，东方社会在土地所有权上与西方社会有着相同的认识，土地客体的独特价值决定着这种认识在不同法系中的产生与发展。
(二)通过土地公有定向分配经济利益以实现国家的公共职能
土地的公共所有也曾在不同法系出现，甚至和早已流行的个人土地所有权并行存在。罗马社会很早就存在土地所有权的集体化或公有化的形式，以此确认和维护团体成员所应当享有的政治及社会地位，最大程度地调动团体成员的积极性。这一制度与古代罗马国家此前已经形成的个人土地所有权形成鲜明对比。[27]在新征服地区，特别是面对众多法律意识与文化传统差异明显的异族人民之时，经济上加以控制比政治上要求服从具有更高的治理效率，与土地的政治领袖个人所有相比，公有或国家所有更有利于发挥土地的政治及公共价值。
经济利益会引导土地所有权逐渐向个人私有转化，[28]即使如此，公有或集体所有的土地仍然顽强并广泛地存在于不同社会之中。古代中国长期实行国家“授田”的制度，多数是从土地的公共职能出发，[29]如汉朝国家将其“所有”的土地授给百姓，百姓耕种土地获得生活来源。“授田”维护社会的稳定，也使得国家的收入得到保障。[30]隋唐时期，授田制顽固地抵御着私人土地所有制的人侵，围绕着“均田”设计土地制度。[31]“均田制”调节社会的贫富分布，以此保持既有的社会结构。这种公共或集体所有的土地在许多东亚国家，如日本、越南等也都普遍存在，发挥着完全相同的作用。[32]当土地私有逐渐流行、授田的经济条件不复存在时，土地的政治及公共价值仍然以某种形式潜行于社会之中，并不时为公共权力所利用。自汉代、三国至明、清等多个朝代，国家实行的屯田便是这种利用的代表。[33]国家通过屯田强调身份的差别，维护成员的身份利益，从而可以达成维护边防、加强生产等政治目的。此外，寺田、庙产、庄田[34]、学田等带有公共或集体性质的土地所有权在东方社会也大量存在，这些所有权形式一直是土地利用的重要内容。土地所有权一直与权力有着密切的关系，甚至成为诸多社会制度的基础。[35]
当土地所有权履行其政治及公共职能时，不可避免地带有强烈的身份色彩，防止土地因经济原因的移转是这种身份要求的体现。瞄准经济目标的动产所有权收益转换成政治或公共目标，最具所有权意义的使用、处分等经济行为受到严重限制，这是与发端于动产的所有权内涵相矛盾的。被忽视的经济价值会寻找新的所有权形式，土地所有权必然面临着改革。
三、分割所有权以尊重土地的多重价值成为不同法系的共同选择
多重价值决定着人类社会对于土地利用一直处于身份限制与交易自由的纠结之中，所有权为土地利用关系提供了方便且低成本的治理方法，但人类心理的单一倾向与土地价值的多重性使得制度难以相互适应，心理倾向最终向社会现实作出让步，所有权由绝对、排他走向分立及共存，这成为一种普遍的现象。[36]因为制度传统的不同，不同法系对所有权的分割有着不同的实现方法。[37]
(一)建立新的法律体系以容纳土地所有权的不同内涵
人类社会早期存在不同的所有权制度，这是法律尚未体系化的表现。例如，古代罗马体系化的法律尚未确立，土地制度中同时存在诸多的权利形式，不同的权利形式反映的是法律对土地不同价值的侧重，这使得对所有权的分割较易实现。[38]早期罗马社会中氏族贵族对公地的占有形成的所谓“占据地”就是一种雏形状态的“永佃权”。[39]这便是公有与私有的对抗以及相抵触的价值需求在较为宽松的法律环境下的成长。
人类法律的发展往往如同“金蝉脱壳”一般，可以从一个旧的法律体系中生长出一个崭新的法律体系，脱壳的动力来自新的价值的支持。英格兰衡平法的发展就给了我们一个很好的范例。虽然土地的权力治理和公共职能价值不断让位于经济价值，但英格兰土地制度顽强地抵御着个人土地所有权的入侵，英格兰土地法为此也做出了不少调整，但这些调整的目的仍然是维护旧有的土地制度。[40]新的价值难以在旧有的体系中成长。英格兰社会民主政治的发展往往被解读成为贵族与君主之间关于征税权的斗争，而征税权斗争就是土地经济价值的争论，实际上就是土地经济利益的归属争论或分配争论。土地承载的新的政治和经济任务无法在旧有的法律体系得到诠释，必须建立起一种新的法律秩序。[41]
衡平法体系的成长为所有权经济价值的实现提供了机遇，新的法律体系的产生缓解了不同价值的冲突，使得土地的经济功能可以委身于这一新的法律体系之中，并通过一系列制度规定得到实现。土地的身份因素通过旧有的法律体系加以保障，土地的经济价值则由新的制度体系实现。正是有着这一新的法律体系的存在，因此不需要使用“永佃”“永租”等语词对实际的所有权加以掩饰。衡平法与普通法处于平行发展之中，在不同的法律体系中各自发展出一种所有权，解决了土地所有权分割的问题，也因此被冠以双重所有权之称。[42]只有少数特殊的法律传统才能创造出名义与实质相符的双重或分割所有权，这是并行的法律体系的优势。[43]人类的法律智慧在这里得到了最大程度的张扬。
(二)通过自发秩序实现所有权对多重价值的表达
不同法系对于所有权有着不同的态度，商品经济不发达使得某些社会的法律只能专注于刑法等法律部门，所有权只是刑法保护对象，而所有权的实质性内容付之阙如，这就给了自发秩序或非正式制度以广阔的发展空间。东方国家安土重迁的生产方式使得土地承担着较重的政治及公共责任，[44]言简意赅的法律留下大量的发展空间，大量规则是在自发秩序中产生的，自发秩序中的规则更重视社会条件的影响而并不寻求与国家规则的完全一致，在这些社会中永佃权便这样产生了。[45]
这些社会大多是以农耕作为生产方式，自给自足的农耕经济提供了足够但更为稳定的经济来源。农耕生产较易个体化而由较少群体作业，个人的贡献容易识别且易于比较，个人主义所有权因此较易在这种社会中得到成长。[46]在面对身份的纠缠时，这种社会更容易也更需要发展出一种对所有权的分割。民间自发秩序对于所有权的回应往往是经济性质的，因此拉开了与国家法中的所有权的距离。[47]
与英格兰利用新的法律体系产生双重所有权不同，民间的自发秩序往往表现出对国家法的尊重。这个社会中产生永佃权并没有突破人类心理对于一物一权的设定，也没有强行改变国家法对于所有权的基础性规定，通过使用“永佃”“永租”等名称，使其成为一种名义上依附所有权而存在的权利，这是民间秩序寻找到的与国家法律相协调的方法。
民间自发秩序除了以“佃”的方式命名所有权，还以分级的方法容纳永佃权以表示对国家法的尊重，这便是德国法律对分割所有权的表达方法。德国的君主制度使得土地所有权承担着繁重的政治义务，而土地经济价值的显现也使得土地所有权出现分割的趋势。在单一的法律体系之下，实践中的所有权区分为一级和二级，分别服务于土地的不同价值。虽然在名称上似乎有着先后顺序，而二级所有权的本质就是所有权，与永佃权有着相同的制度内涵。二级所有权有着独立的权能，虽然这些权能受到政治义务的限制，但转让本身是允许的，而且是可以充分实现的。[48]二级所有权是照顾到德国法传统的分割所有权。
四、以制度在不同法系的适应性检验制度的合理性及生命力
人类心理对于所有权的期待难以满足多重价值的需求，将土地卖与外邦人究竟是一种主权让渡还是私权转让，这个问题始终困扰着古代君王，也影响着制度的设计。[49]当民族国家诞生后，法律体系中引入了主权和疆域等概念时，暂时缓解了土地不同价值之间的紧张状态，但对土地关系作公法与私法的区分仍然不能彻底解决问题，土地所有权成为法律体系中经常变化的部分。如何对待所有权并进行正确的制度设计，不同法系的共同选择可以作为参考。
(一)成员权的历史实践无法为土地利用关系提供制度准备
公共或集体所有是解决土地多重价值的一条可取之路，为了满足公共或集体所有之下个体的经济需求，可以通过规定成员权利的方式使得土地的经济价值得到发挥，由此形成各个成员的权利。[50]公有土地可以实现团体的政治职能，成员也因成员权享有公有土地的经济利益，[51]这便是成员权的最早实践。但是，成员权并没有对土地所有权产生深远影响而成为通行不同法系的常见制度。
除了土地法之外，成员权在其他法律部门也有实践。古罗马存在大量社团，法律逐渐承认这些社团的存在以及社团在法律上地位。[52]团体与个人的关系也是通过成员权来加以解决，并逐渐演化成为现代法上的法人、有限责任公司、[53]合作社等制度，以使得更多人的合作成为可能。团体中的成员与团体的关系由法律细致地作出了规定，使得成员权走向成熟。与土地所有权有着相似客体的建筑物区分所有权为成员权的发展提供了试验田，但已经发展出来的有关成员权的理论大部分是建立在已有的个人主义法律制度的基础上，无法为土地所有权的发展提供借鉴。
与此同时，个人化的土地所有权也在不断进步，以制度发展弥补所有权的天生缺陷，很大程度上阻却了成员权在土地利用关系中的适用。为了解决土地的空间性给所有权造成的困难，在土地所有权制度中加入地役权、地上权、相邻权等内容；[54]利用公私法的划分，将土地的政治以及公共职能划归公法领域，制定土地征收法、土地规划法以实现土地的这些职能。通过这些改革，在保留个人主义土地所有权较高经济效率的前提下兼顾土地的政治及公共职能。土地所有权的个人化设计满足了社会的经济需求，促进了经济效率的提高。[55]以所有权面貌出现的土地权利在公法的调整下与动产所有权显现出了越来越多的不同，更加适应对土地的调整。[56]成员权始终没有机会被引入土地关系的调整之中，因此也难以在实践中获得发展。
在人类的历史中，不乏对公共生活加以规划、对个人与国家的关系加以界定的制度，但这些制度并不能天然适用于公有或团体所有的土地。[57]土地不仅涉及政治以及公共职能价值，而且还涉及个人的经济利益，以成员权协调土地利用关系可能会存在经济效率低下的问题。[58]未经历史检验、在书斋中规划出制度要想得到顺利实施需要大量的试验成本，对于有着强烈身份属性、具有特殊性质的土地，分割所有权的设计不失为一条可行之路，也曾经过历史的检验。[59]
(二)不同法系的共同选择证明了永佃权的生命力
分割所有权长久而稳定地运行于不同文化背景和经济基础的社会之中，有着深厚的实践基础。法学研究也曾做过努力，发展出了一整套概念和制度，甚至形成与传统所有权相对的一套崭新体系。[60]
近现代社会中不乏永佃权的实践。1794年普鲁士邦法中对永佃权就作出了详细的规定，这些规定的实施超过百年，是通过国家法对永佃权加以承认的典范。[61]1942年沿用至今的《意大利民法典》
是现代社会最重要的民法典之一，在这部法典之中，我们可以看到关于永佃权的专章规定。[62]1804年的《法国民法典》虽然未对永佃权作出规定，但民法典制定之后，传统的永佃权仍然在现实社会中实施并得到国家法的承认。[63]在某些国家，甚至较为晚近时仍然可以看到永佃权在现实社会中的遗存。[64]
对这些制度的研究以及实践均可以说明，永佃权并非是一个“旧社会”的制度，[65]也并不完全是一个古代社会“自发长成”的制度，[66]更不是某个社会独有的制度。东方社会的法律改良只是以有限的几部西方法典作为参考，并未对西方法律中的永佃权或双重所有进行认真考察，曲解和限缩在本国早已存在的永佃权，忽视永佃权原有的丰富内涵和深刻的社会基础。
同样不能简单地将永佃权视为封建生产关系在土地制度上的体现，[67]生产关系对土地提出的超经济要求以及身份的严格限制才使得永佃权这一法律设计在封建社会得到运行，但这丝毫不能得出永佃权具有封建性质的结论。若其他性质的社会也有类似的制度要求时，同样可以继续适用这种制度。制度的具体设计是可以传承的，而且在这种传承中并不需要社会性质的背书和保证。这不仅指明了这一制度适用普遍的原因，也揭示着对所有权分割的历史适应性和时代适应性。[68]
五、结语
永佃权以不同的名称活跃于不同法系之中，这是一种对土地所有权加以修改的权利和制度，这是对土地所有权的一种分割。永佃权不是地方性知识却被经常被当做地方性知识，对永佃权地位的贬抑是为了排除这种制度在现代法律体系中的运用，以此维护所有权知识体系的完整性以及罗马法大厦的稳定性。土地的不同价值造就了这种分割，而只有通过权利分割才能平衡不同价值，并利用历史积淀取得心理和行为的适应性。永佃权穿越世纪而依然闪亮，制度的光辉将为解决现实问题照亮道路。
(责任编辑：王申)
【注释】 作者单位：北京师范大学法学院。本文是教育部人文社会科学研究规划基金项目“双重所有权在中国传统法中的运作以及对解决当代农村土地问题的价值”(16YJA820018)的阶段性成果。
[1]国内有一学者较早注意到了永佃权在不同社会发生的普遍性，而非中国古代社会所独有。参见刘克祥：《清代永佃制的形成途径、地区分布和发展状况》，载中国社会科学院经济研究所学术委员会编：《经济研究所集刊》第8集，中国社会科学出版社1986年版，第160～197页。
[2] See Paul Ehrlich and Marcus Feldman, Genes and Cultures: What Creates Our Behavioral Phenome? Current Anthropology, Vol.44, No.1(February 2003)，pp.87-107.
[3][英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社2002年版，第36-37页。
[4]所有的概念会变得非常抽象，这种抽象可能是公共所有权或公有产生的基础，例如对于一片水域中的鱼的权利和捕鱼权，以及对一片草地的放牧权，参见[英]普里查德：《努尔人：对尼罗河畔一个人群的生活方式和政治制度的描述》，褚建芳等译，华夏出版社2002年版，第86页、第139页。
[5]古代日耳曼人的社会便是如此，土地虽是有价值之物，但并非有限，因此无需确立所有权，“也没有一个人私人拥有数量明确、疆界分明的土地。”(参见[古罗马]凯撒：《高卢战记》，任炳湘译，商务印书馆1979年版，第143页。)这不仅仅是在古代，近代乃至现代社会中游牧部落也不存在土地所有权的概念。古郎士认为：“私人不能自有其收获，但反得自有其田地。”(参见[法]古郎士：《希腊罗马古代社会研究》，李玄伯译，中国政法大学出版社2005年版，第44页。)作者此后又说“田既不能售，或至少不能轻易的卖。”(参见同注，古郎士书，第53页。)这可能是萌芽状态的土地所有权。
[6]相对稀缺即垦熟土地或易于利用的土地的稀缺，或者因为交通工具的缺乏、外族的威胁而无法有效利用远方的土地。如，随着高卢人人口增加，土地出现相对短缺，因此“派人移殖到莱茵河对岸去。”(同前注[5]，凯撒书，第144页。)因此，这只是一种相对的短缺。同前注[4]，普里查德书，第93页。
[7]所有权可以理解成一种可以有效实现的“期待”，这种“期待”实现的可能性越大，这种权利就越真切。所有权有两个基本因素，一是允许使用，二是权利的稳定性。此外，还能够与他人进行交换。经济学的理解似乎和法学的理解并没有太大差别，但我们从这个理解中可以看到分割所有权的可能。See Alchain, Allen, Exchange & Production: Competition, Coordination & Control, Third Edition, Wadsworth Publishing Company,1983, p.91.
[8]英美法与大陆法的所有权概念也有着较大的差别，英美法中的“所有权”一词似乎只是众多描述这一状况的用语之一，如认为“所有”的含义不过就是“占有”。(参见[英]F. H.劳森、[英]B.拉登：《财产法》第2版，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第114页。)但即便如此，“所有”以及因为“所有”而产生的权利的实质或事实，其制度实践上与大陆法中的“所有”并无不同，只是法律的诠释方法不同而已。
[9]看似简单的所有权，却经历了与人类历史同样长的发展过程，由此长入人类的基因之中，成为不需学习的概念。“法律往往就是以这种简单的方式看待所有权的”，但这种简单的方式实际已扎根于人类心理。同前注[8]，F.H.劳森、B.拉登书，第6页。
[10]如梅因对罗马个人所有权的评价即个人所有权是正常状态的所有权，而人的集团所共有的所有权只是通则的一个例外。”之所以是例外，就是因为所有权与人的心理的对应。参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第147页。
[11]十二铜表法中规定的证明普通物的所有权方式是，把手放在出庭辩论时正在争辩的物品上，与对方兴讼时，以手抓住所争辩的物品并以严肃的辞语来维护对该物之权利。该法第六表第五条A，参见世界著名法典汉译丛书编委会：《十二铜表法》，法律出版社2000年版，第23页。
[12]对于土壤和土地的区别和联系，人类早已有着清楚的认识，土壤和土地皆属于物，但物理性质绝不相同。参见林蒲田：《中国古代土壤分类和土地利用》，科学出版社1996年版，第91页及以下。
[13]梅因分析了占有对所有权关系产生的影响。(同前注[10]，梅因书，第162～163页。)对于土地而言，这种占有与对一般物的占有是不同的，土地甚至是无法被“占有”的。所以，对土地的法律所有应当只是保护对某块土地的利用而已。参见[英]安德罗•林克雷特：《世界土地所有制变迁史》，启蒙编译所译，上海社会科学院出版社2016年版，第7页。
[14]着眼田界的神圣性并以此作为维护土地所有权的方法便与动产所有权对占有的强调形成鲜明对比，这是在人类社会早期便形成的制度。(同前注[5]，古郎士书，第49～50页。)而对田界的强调实际上是一种空间区域划分，这必然涉及诸多其他利益。
[15]个人化的所有权使得他人无法有效利用所有权的客体，除了契约，必须在所有权人与其他人之间形成某种身份关系才能促进物被他人的利用。(参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第9页。)由于土地的公共属性，以个人化作为基础的契约并不能完全解决土地利用问题。
[16]罗马法上的“dominium utile”既指土地所有权人与土地使用人之间的关系，同时也可用来指称土地所有权，而这种所有权与永细权并无二致，“dominium utile”也可称为“duplex dominium”。(See Thomas Rüfner: The Roman Concept of Ownership and the Medieval Doctrine of Dominium Utile, in John Caims, Paul Plessis(editor), The Creation of the lus Commune, Edinburgh University Press,2010, pp.127-143, at 129.)此外，国外学者的研究中，有明确将“emphyteusis”称为“divided ownership”.(See Stephen Jacobson, Law and Nationalism in Nineteenth-Century Europe: The Case of Catalonia in Comparative Perspective, Law and History Review, Vol.20, No.2(Summer,2002), pp.307-347, at 328.)从这个意义上说，本文的“永佃权”也包括英美法中的双重所有权。
[17]详细论述请见Morris R. Cohen, Property and Sovereignty,13 Cornell L. Q.8,1927-1928, at 12.
[18]See William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol.1，Book 2., edited by George Sharswood, Online Library of Liberty edition, p.45.
[19]国王享有土地的所有权，其他人以分层的方式分享这种权利，随着层级的下降，政治意义的处分转变成经济意义处分。 See F. Pollock & F. W. Maitland, The History of English Law Before the Time of Edward I, Vol. II, Cambridge University Press,1898, Vol.l, published by Liberty Fund, Inc.，p.247.
[20]如认为既是一种土地利益的分配方式，也是一种体现分配者身份地位的社会关系模式。”参见咸鸿昌：《英国土地法律史——以保有权为视角的考察》，北京大学出版社2009年版，第28页。
[21]利特尔顿对义务的分类堪称经典，如骑士的义务(Knight-service)、服役(Escuage)、保卫城堡(Castle-gard)等。See A.W.B. Simpson, A History of the Land Law, Oxford: The Clarendon Press,1986, pp.7-14.
[22]See S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law, Butterworth & Co. Ltd., p.99.
[23]土地的自由继承会破坏土地的政治价值，因此便有了1285年的“Statute De donis”，规定有专门令状formedon in the reverter以回复土地所有权。(See Kenelm Digby, An Introduction to the History of the Law of Real Property with Original Authorities, fifth edition, Oxford University Press,1897, p.226.)国内研究请见高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，清华大学出版社2007年版，第154页及以下。
[24]甚至对英格兰宪法的了解需要参考土地法。See F. W. Maitland, The Constitutional History of England,1908, p.538.
[25]李朝远：《西周土地关系论》，上海人民出版社1997年版，第92页。
[26]何树环：《西周土地所有权研究》，花木兰出版社2010年版，第13页及以下。
[27]古罗马国家的个人土地所有权在较为成熟的社会里得到发展，经济因素与权力因素在这个社会中得到平衡，个人化的土地所有权促进了土地经济利用的提高，社会上层分子利用其政治地位获得更好的经济地位，但个人主义的土地所有权制度也给了社会下层以一定的机会，所以，商品经济能够在古代罗马社会得到较早的发展，这个社会也通过商品经济取得了社会发展与政治服从之间的统一。See Peter Temin, The Roman Market Economy, Princeton University Press,2013, pp.139-156.
[28]罗马的公有土地为上层分子所大量占有，(参见汪洋：《罗马法上的土地制度：对罗马土地立法及土地归属与利用的历史考察》，中国法制出版社2012年版，第75页。)这是在原有设定的身份关系之上又加入了一层新的身份关系，但在巩固上层分子的统治的同时，降低了国家公共职能的履行，这是制度的设计者所没有预料到的，土地的经济价值使然。
[29]天子所有实质上已瓦解，但还保留在名义中，此后的土地所有权也长久地受此影响，始终带有一种“公有”的性质。同前注[25]，李朝远书，第100页。
[30]参见臧知非：《西汉授田制度与田税征收方式新论——对张家山汉简的初步研究》，《江海学刊》2003年第3期。
[31]因此也是一种双重所有权，日本学者也持此见。参见[日]堀敏一：《均田制的研究》，韩国磐等译，福建人民出版社1984年版，第360页。
[32]参见梁志明：《10-14世纪越南封建土地制度初探》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)1987年第2期；左学德、吴玲：《日本社会历史转型期的土地问题研究》，黑龙江人民出版社2005年版，第15-16页。
[33]参见刘光华：《汉代西北屯田研究》，兰州大学出版社1988年版，第13-15页。
[34]参见李三谋：《明代庄田的经济性质及其租额问题》，《中国农史》1989年第4期。
[35]参见[美]许倬云：《汉代农业：早期中国农业经济的形成》，程农等译，邓正来校，江苏人民出版社1998年版，第56～59页。
[36]梅因从语源学角度认为古代希腊就已经出现了永佃权。(同前注[10]，梅因书，第168页。)还有学者认为，“Emphyteusis”是拉丁国家的制度传统。(See William Hale Beckford, The Spanish Civil Code, The American Law Register (1898-1907), Vol.49, No.2, Volume 40 New Series (Feb.,1901)，pp.89-97, at 96.)日本与中国传统社会中均有永佃权，虽然古代日本移植了大量中国的法律，但均是国家立法的交流。可以肯定的是，传统日本的永佃权并非移植自中国，与中国的永佃权一样，是一种“土生土长”的制度。See Seiyei Wakukawa, Japanese Farm Tenancy, Far Eastern Survey, Vol.14, No.25(Dec.19,1945)，pp.365-370.
[37]本文以一种广义的方式来定义“永佃权”，“永佃权”即双重所有，英美法中的信托以及双重所有皆可以归入这一概念之中。本文亦借用“通约”这一词来传达这一层含义。国外学者早已有类似探讨，(See Pierre Lepaulle: Civil Law Substitutes for Trusts, The Yale Law Journal, Vol.36, No.8,1927, pp.1126-1147.)即使在“永佃权”这个汉语词汇广泛使用的中国学界，对于“永佃权”概念所涉及的制度内涵也认识不一，如“活卖”也被认为具有永佃的性质。参见李三谋：《清代永佃权性质重探》，《中国农史》1999年第3期。
[38]参见[美]腾尼•弗兰克：《罗马经济史》，王桂玲等译，上海三联书店2013年版，第95～96页。
[39]参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第383页。
[40]如国王的法院虽仍限制土地的流转，但也一定程度上网开一面。对通过流转而获得的土地则允许其继续流转。See Roy Vogt, Whose Property? The Deepening Conflict Between Private Property and Democracy in Canada, University of Toronto Press,1999, p.22.
[41]具体法律以Quia Emptores为代表，同上注。
[42]永佃权可能只是一个现代汉语表达，农业社会对一种权利结合生活条件来表达当是应然之事。事实上，在百姓生活乃至国家立法中，“永佃”一词也并非主流话语，“田骨”“田皮”“大卖”“小卖”等是对这一制度加以描述的现实用语。因此，本文是在较为宽泛的意义上使用“永佃权”一词，或者从分割所有权的意义上使用此词。对土地的使用并非局限于“佃种”，同时还包括了其他各种类型和性质的使用。关注的是权利本身，而非土地客体的具体使用方法。拉丁语、德语对这种权利的称呼语源自希腊，因此在制度上有着渊源。英语对这种权利无专门用语，其主要原因是其土地权利的复杂性以及对于分割所有权采取了更直接的方法，即双重所有。 See William R. Johnston, Emphyteusis: A Roman "Perpetual" Tenure, The University of Toronto Law Journal, Vol.3, No.2,1940, pp.323-347.
[43]梅特兰对于信托制评价过高，实际上其他法系中的永佃权所发挥的作用与信托有着异曲同工之处，其法律内涵也多有接近。
[44]这就使得土地的占有比土地的收益更为重要，这种社会责任其实也是在不同法系普遍可见。参见陈晓敏：《大陆法系所有权建构的两种视角——罗马法和中世纪所有权形式考察》，《私法研究》2011年第2期，法律出版社2011年版，第38～63页。
[45]如日本“永小作权”起源，参见[日]松冈义正口述、熊元楷编：《民法物权》，李明倩点校，上海人民出版社2013年版，第155页。
[46]在纬度较低适宜农耕的社会中，都有着较为发达的个人主义所有权，(See R. F. Barton, Ifugao Law, Berkeley, University of California Press,1919, pp.41-42, pp.44-55.)而在较为寒冷、农业耕作较难开展的地区，土地的政治价值更多被看重。
[47]永佃权的产生有不同的原因，但共同的特点是，一般出现在商品交易较为发达的时期和地区，(参见曹树基等：《传统中国地权结构及其演变》，上海交通大学出版社2014版，第85页及以下。)这就暗示着这种权利的经济属性。
[48]参见[德]赖纳•施罗德：《德国物权法的沿革与功能》，张双根译，《法学家》2000年第2期。
[49]资本主义国家的对外殖民首先便是以土地作为重要目标，获得土地的方式之一便是购买，战争失败而对土地的割让同样可以获得土地，而这使得土地购买具有了政治意义，纽约的早期历史可以作为一个例证。参见[法]弗郎索瓦•维耶：《纽约史》，社会科学文献出版社2016年版，第6～12页；徐公肃对此问题的阐述，参见徐公肃等：《上海公共租界史稿》，上海人民出版社1979年版，第190页。
[50]参见李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2002年版，第35页。
[51]如团体成员对于迁入者的权利，参见世界著名法典汉译丛书编委会：《萨利克法典》，法律出版社2000年版，第28页；土地所有权对其他成员的公共义务，参见世界著名法典汉译丛书编委会：《赫梯法典》，法律出版社2000年版，第5页。
[52]对罗马法上团体的法地位以及法人的形成过程有着激烈的争论。(参见仲崇玉：《罗马法中的法人人格观念若干问题辨正》，《东方论坛》2009年第5期。)笔者认为，之所以有如此复杂而不同的认识，正是罗马法中的法人人格逐渐形成的过程性所造成的。
[53]对资金整合是公司发展的最初动力，参见[英]罗纳德•拉尔夫•费尔摩里：《现代公司法之历史渊源》，虞政平译，法律出版社2007年版，第6～7页；对有限责任接纳的分析，See Rob McQueena, Social History of Company Law, Routledge,2016, p.57.
[54]在罗马国家的早期法律中，用益物权往往是一种与所有权并列或与所有权没有特殊关系的权利，与权利束的概念颇为类似。斯奇巴尼说，地役权“开始于将之视为如同所有权一样在物上的一项权利。”(参见[古罗马]查士丁尼：《学说汇纂》第8卷，陈汉译，中国政法大学出版社2009年版，序，第9页。)随着罗马法法典化的发展，特别是随着所有权绝对化的发展，地役权发展成一种“他物权”，明确了其对所有权的尊重，同时因对所有权有所侵扰和负累，因此有了“役”权的名称，意为这种利益归属加重了所有权的负担。“因为役权不是要求他人做什么，而是要求他人不做什么或者容忍权利人做什么。”带有浓厚的所有权绝对的含义。
[55]明确的所有权可以促进生产效率的提高，从而增加整个社会的财富，产权学派对于所有权的关注是从经济角度着眼的，但也有学者发表了相反的看法。See Margaret Radin, Reinterpreting Property, The University of Chicago Press,1993, p.98.
[56]See Peter Müller, Recent Developments in Land Tenure and Land Policies in Germany, Land Economics, Vol.40, No.3,1964, pp.267-275.
[57]有的公有物的特殊性以及法律关系的论述，可参见徐国栋：《“一切人共有的物”概念的沉浮——“英特纳雄耐尔”一定会实现》，《法商研究》2006年第6期。
[58]现今对于成员权的研究更多地是在罗马法建立的个人主义所有权的体系之中，实际上公有土地中的成员权应当有更广泛的意义，既有私法的含义，也有公法的内容。虽然公有土地有着经济效率低下的问题，但这更需要制度的创新，社会发展也会给公有土地的管理带来机遇。参见张佩国：《“共有地”的制度发明》，《社会学研究》2012年第5期。
[59]如在解决印第安土地问题时对永佃权运用，See David Bushnell, The Indian Policy of Jujuy Province,1835-1853, The Americas, Vol.55, No.4,1999, pp.579-600；如对于边疆地区的开发，See A. F. Zimmerman, The Land Policy of Argentina, with Particular Reference to the Conquest of the Southern Pampas, The Hispanic American Historical Review, Vol.25, No.1,1945, pp.3-26.这同样是成员权可以发挥作用的舞台。
[60]这种理论似乎走得太远，企图将动产也归纳进来，这是该理论失败的重要原因。(同前注[16]，Thomas Rüfner文。)中国学者认为是与传统罗马法相冲突导致的衰落，(参见董能：《中世纪法学的扩用所有权学说》，《环球法律评论》2015年第5期。)笔者不能赞同这种观点。
[61]该法第二十二章第二节中以大量条文对永佃权作出规定，见PrALR，版本见自http://ra.smixx.de/Links-F-R/PrALR/pralr.html,2017年8月26日访问。
[62]该法典以第三编第四章的20个条文对永佃权作出规定，中文译本参见费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第236页。
[63]See M. Sheldon Amos, Perpetuities in French Law, Journal of the Society of Comparative Legislation, Vol.13, No.1,1912, pp.47-55, at.48.
[64]如上世纪40年代的马耳他，See J. M. Ganado, Maltese Law, Journal of Comparative Legislation and International Law, Vol.29, No.3/4,1947, pp.32-39.
[65]日本改造并继续适用永佃权的原因，See Seiyei Wakukawa, History of Tenancy System in Japan, Far Eastern Survey, Vol.15, No.1,1946, pp.5-8, at 7.
[66]意大利曾长期存在永佃权，并且这一制度对社会政治和经济产生了良好的影响。See Anthony H. Galt, Social Stratification on Pantelleria, Italy, Ethnology, Vol.19, No.4,1980, pp.405-425, at 421,422.
[67]在中世纪的欧洲，Emphyteusis多因经济关系而产生，与Allod (自由拥有产权地)不同，但与封建关系的最重要表现Fief (封地)也有很大的不同。See Magnus Ryan, Succession to Fiefs: A lus Commune Feudorum?, in John Caims, Paul Plessis (editor), The Creation of the lus Commune, Edinburgh University Press,2010, pp.143-158, at 149.
[68]意大利通过案例接受了英美法的多重所有权，两大法系在这个问题上是可以沟通的，沟通的基础就是早已存在的法律传统。See Andrew G. Patou and Rosanna Grosso, The Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition: Implementation in Italy, The International and Comparative Law Quarterly, Vol.43, No.3,1994, pp.654-661.
【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 2